期刊名称：《人民司法（案例）》 核心期刊
【裁判要旨】社会经济发展水平和司法现实是决定传统型情节严重标准的关键所在。实践表明，将违法所得累计达到10万元以上、赌资数额累计达到100万元以上、参赌人员累计达到120人以上和招揽未成年人参与赌博等情形认定为传统型开设赌场罪情节严重，更具科学性、合理性。
□案号 一审：（2015）碚法刑初字第00336号 二审：（2016）渝01刑终4号
【案情】
公诉机关：重庆市北碚区人民检察院。
被告人：彭仁强、税青华、吴祥娟、李玲、刘思国、骆少明。
法院审理查明，2014年9月初，被告人彭仁强先后与被告人税青华、吴祥娟、李玲、刘思国、骆少明商议开设赌场牟利并约定了利润分配方式，彭仁强雇请谭建负责赌场的服务工作，税青华负责维持赌场秩序。
2014年9月5日晚至次日上午，被告人彭仁强、税青华、吴祥娟、李玲、刘思国在重庆市北碚区澄江镇烽火山民权村开设赌场，吸引众多人员以“撬棒”的方式聚众赌博，从中抽头渔利，共计获利7.8万余元。
2014年9月6日晚，被告人彭仁强、税青华、吴祥娟、李玲、刘思国在彭仁强联系的重庆市北碚区澄江镇一葡萄园内开设赌场，吸引众多人员以“撬棒”的方式聚众赌博。因害怕公安机关检查，又转移至被告人税青华联系的重庆市北碚区某度假村内继续以“撬棒”的方式聚众赌博，从中抽头渔利，共计获利8.2万余元。
2014年9月7日晚，被告人彭仁强、税青华、吴祥娟、李玲、刘思国、骆少明又在重庆市北碚区缙云山某度假村开设赌场，被公安民警当场查获。税青华被现场抓获并如实供述了自己罪行。公安机关查获参赌人员20余人以及赌资6.19万元，未分的抽头渔利4.41万元、骰子等用于赌博的工具。另查明，被告人彭仁强分得2.15万余元、税青华分得2万余元、吴祥娟分得2.85万余元、刘思国分得3.5万余元、李玲分得3.5万余元、骆少明分得2万余元。
案发后，刘思国、彭仁强分别主动投案，并如实供述自己罪行。李玲、吴祥娟分别被公安机关抓获归案，并如实供述自己罪行。骆少明到公安机关投案，但未如实供述自己罪行。
【审判】
重庆市北碚区人民法院经审理认为，被告人彭仁强、税青华、吴祥娟、李玲、刘思国、骆少明以非法营利为目的开设赌场，为他人赌博提供场地、赌具，采用“撬棒”的方式进行赌博，并从中抽头渔利，情节严重，其行为均构成开设赌场罪。在共同犯罪中，被告人骆少明系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚，其未如实供述自己罪行，不具有坦白情节。被告人税青华、吴祥娟、李玲归案后如实供述自己罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人彭仁强、刘思国自动投案，如实供述自己罪行，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人彭仁强犯有开设赌场罪的前科，可酌情从重处罚。被告人税青华、吴祥娟、李玲、刘思国主动退缴违法所得，可酌情从轻处罚。依照刑法第三百零三条第二款，第五十二条，第五十三条，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条之规定，判处被告人彭仁强犯开设赌场罪，判处有期徒刑3年6个月，并处罚金2万元；被告人税青华犯开设赌场罪，判处有期徒刑3年，4年，并处罚金2万元；被告人吴祥娟犯开设赌场罪，判处有期徒刑3年，缓刑4年，并处罚金2万元；被告人李玲犯开设赌场罪，判处有期徒刑3年，缓刑5年，并处罚金2万元；被告人刘思国犯开设赌场罪，判处有期徒刑2年8个月，缓刑3年，并处罚金2万元；被告人骆少明犯开设赌场罪，判处有期徒刑2年4个月，并处罚金1.8万元。
一审宣判后，被告人骆少明向重庆市第一中级人民法院提出上诉。重庆一中院经审理，裁定驳回上诉，维持原判。
【评析】
本案争议的焦点在于被告人彭仁强、税青华等人是否构成开设赌场罪的情节严重情形。
一种观点认为，被告人彭仁强、税青华等人开设赌场的场数少、时间跨度短、每人分得的抽头渔利较少，在相关法律没有明确规定的情况下，可以不认定其构成开设赌场罪的情节严重。另一种观点认为，被告人彭仁强、税青华等人虽然开设赌场的场数少、时间短，但是，他们抽头渔利已达16万余元，还有4万余元未分的抽头渔利，数额巨大，已经达到情节严重的程度，应认定为开设赌场罪的情节严重。
笔者赞同第二种观点，具体分析如下：
一、两《意见》中情节严重的规定不适应传统型开设赌场案件的司法现实
从开设赌场罪的立法渊源来看，它属于赌博罪的衍生罪名，刑法修正案(六)将开设赌场行为从赌博罪中分离出来，单独成罪，命名为开设赌场罪。该罪与赌博罪比较有以下变化：一是开设赌场罪不要求以营利为目的；二是规定了两档法定刑，第一档与赌博罪的法定刑一致，第二档规定“情节严重的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金”。刑法的修正使得司法机关能够更加有力地打击开设赌场行为，但同时也产生了如何认定开设赌场罪情节严重的新问题。
为了解决司法适用问题，最高人民法院、最高人民检察院和公安部相继出台了《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》和《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》(以下简称两《意见》)，分别对开设网络赌场和利用赌博机开设赌场的情节严重情形作出规定。除去两种行为的特殊性规定外，根据两《意见》，可以总结出具有一般借鉴意义的情节严重的情形，主要有：(一)违法所得累计达到3万元以上的；(二)赌资数额累计达到30万元以上的；(三)参赌人数累计达到120人以上的；(四)招揽未成年人参与赌博的。
虽然目前司法解释尚未对开设网络赌场和利用赌博机开设赌场之外的传统型开设赌场行为的情节严重作出明确规定，但是，按照司法惯例，传统型开设赌场罪情节严重的认定原本可以参照两《意见》中情节严重的规定。因为司法解释不能凭空产生，将待解释条款与性质相近或者事实易发生关联的相关条款，进行对照、权衡，以实现解释结论的实质合理，是需要遵循的一项基本原则。[1]但是，司法实践中，大多数法官并未遵循这一司法惯例，从而导致认定传统型开设赌场罪情节严重的案件极少。究其原因，主要还是两《意见》中情节严重的标准与当前传统型开设赌场罪的司法现实不相适应。司法实践中，开设赌场罪案件违法所得动辄几万、几十万元，如果借鉴上述两《意见》的标准，大量案件将被认定为情节严重，这就会使量刑从过轻走向另一个极端——畸重，造成新的罪刑不均衡，所以法官基于朴素的正义观和量刑轻缓化理念，通常会以没有明确法律法规为由，不认定行为人为情节严重。
笔者通过对重庆市法院审结的233件传统型开设赌场案的调研分析发现，违法所得在3万元以下的案件仅有88件，占比37.77%，也就是说，如果按照两《意见》的标准作为传统型开设赌场案情节严重的标准，则有62.23%案件被认定为情节严重，将会被判处3年以上10年以下有期徒刑，这一比例显然过高，这也是法官拒绝借鉴两《意见》标准的现实原因。
二、传统型开设赌场罪情节严重的司法认定标准
开设赌场罪中的情节严重是作为法定刑升格条件，在我国定罪加定量的立法模式下，采用情节严重的表述是为了预留法律应对社会发展变化的空间，从而保持法律的稳定性和灵活性。从立法原意来看，情节严重内容应契合社会发展和司法现实，特别是以数额作为情节严重标准的情况下，该数额的确定应随着社会经济的发展而不断调整。《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》的数额标准是立足于2010年的开设网络赌场案件的司法现实制定的，《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》沿用了该标准。但是，随着社会经济水平的迅猛发展和经济因素的影响，该标准已经不能适应当前的司法现实，这一点毋庸置疑。但关键问题是，从现阶段司法实践的状况来看，开设赌场罪情节严重的违法所得数额限定在几万元更为恰当呢？笔者认为，这需要回到开设赌场罪的司法实务中寻找答案。
开设赌场罪的量刑共有两档，一是一般情节的开设赌场罪，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；二是情节严重的开设赌场罪，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。可见，二者量刑分界点是3年有期徒刑，而3年有期徒刑正是多数学者主张的轻罪与重罪的分界点。目前我国尚未将重罪与轻罪确定为法定分类，刑法理论界在重罪与轻罪的划分标准上也存在1年说、3年说、5年说等不同学说。我国多数学者认为3年说更符合我国现行刑法的规定和司法实践的需求，即重罪是指应当判处3年以上有期徒刑、无期徒刑和的罪行，反之则为轻罪。轻罪将享受前科封存、轻缓处遇等制度性优待，以利于罪犯回归社会。在当前严重暴力性犯罪呈下降趋势的大背景下和轻缓化思想指导下，轻罪应占全部犯罪的绝大多数现象已经在司法实践中得以体现。
据调研，重庆市2011年至2015年被判处3年以下有期徒刑、管制、拘役、缓刑、单处罚金或剥夺政治权利的罪犯占全部给予刑事处罚罪犯的比例分别为81.92%、83.91%、86.22%、88.02%和88.65%，被判处5年有期徒刑以下的平均比例为85.74%，因此，司法实践数据表明轻罪的比例应占全部刑事涉案人数的80%以上。开设赌场罪属于刑法第六章规定的妨害社会管理秩序罪，因此，对妨害社会管理秩序罪的轻罪适用率进行比较会更具共性和针对性。调研发现，2011年至2015年妨害社会管理秩序罪中被判处3年以下有期徒刑、管制、拘役、缓刑、单处罚金或剥夺政治权利的罪犯占比分别为87.32%、87.77%、86.48%、85.78%和89%，被判处5年有期徒刑以下的平均比例为87.27%，可见，妨害社会管理秩序罪的轻罪适用率略高于全部刑事案件的轻罪适用率。从上述数据可以推演出，能够认定开设赌场罪情节严重的案件最多占全部开设赌场案件的20%左右。
通过对重庆市法院审结的233件传统型开设赌场案的调研分析发现，违法所得在10万元以上的案件有58件，占比24.89%。虽然该比例略高于20%，但从幵设赌场罪的社会危害性和从严打击的刑事政策出发，并考虑到该比例每年的浮动性，笔者认为，以此确定传统型开设赌场罪的情节严重更具科学性和合理性。也就是说，传统型开设赌场罪中违法所得累计达到10万元以上的才能认定为情节严重。相应的，赌资数额标准也应提高至100万元以上。至于参赌人数标准是否应做相应提高，笔者认为，从司法实践中来看，由于赌博是一种违法行为，除非当场查获，否则参赌人员不会主动承认，故参赌人数的准确认定相当困难。如果有证据证实的参赌人数累计达到了120人以上，说明该赌场规模已经相当大，足以认定其达到情节严重的标准。至此，可以总结出，传统型开设赌场行为的情节严重应主要包括：(1)违法所得累计达到10万元以上的；(2)赌资数额累计达到100万元以上的；(3)参赌人员累计达到120人以上的；(4)招揽未成年人参与赌博的；(5)其他情节严重的情形。
需要强调的是，法律的明确性与模糊性是相对的，明确性具有裁判指引与限权功能，但是一味地追求明确性，既不可得，也会因考虑不周而束缚法官手脚，导致法律适用僵化与个案不公。因此，在情节严重的认定上还要给法官留足自由裁量的空间，允许其在个案裁判中具体把握。
【注释】
[1]赵俊甫：“猥亵犯罪审判实践中若干争议问题探究——兼论《刑法修正案(九)》对猥亵犯罪的修改”，载《法律适用》2016年第7期。
本文来自于：庭立方刑事律师机构
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